Meister Pech kann auch bei Produktion im Inland mitspielen. Bei Produktionen im Ausland aber steigt das Gefahrenpotential. Wer trägt das Risiko? Fragen, die in der „persönlich“-Rubrik – ohne Kenntnis der Akten – nur allgemein zu beantworten sind.
Die „persönlich“-Rubrik wird immer wieder mit „Fallbeispielen“ konfrontiert – bisweilen auch mit Aufgaben, die andere Anwälte längst erledigt haben. „Second opinion“ dank „persönlich“! Mit gebührendem Vorbehalt, bitte! Denn konkrete Fälle lassen sich ohne detaillierte Aktenkenntnis nur ohne Gewähr behandeln. Die „Fälle“ können höchstens Ausgangspunkt zu allgemeinen Überlegungen sein. So auch der folgende Fall:
Der Kunde will im Ausland produzieren
Eine Schweizer Agentur schildert den folgenden Fall: Agentur A lässt im Auftrag ihres Kunden B in England bei einer spezialisierten Druckerei C eine Rubbel-Wettbewerbskarte produzieren, welche in den Filialen von B in der ganzen Schweiz aufgelegt werden soll, damit die Kunden von B an einem von diesem veranstalteten Wettbewerb teilnehmen können. Parallel zum Wettbewerb mit der Rubbelkarte möchte B eine TV-Kampagne schalten, in der auf den Wettbewerb hingewiesen wird. B kauft zu diesem Zweck über A Sendezeit ein.
Bei der Auftragserteilung an C spezifiziert A neben weiteren Angaben auch den Liefertermin, eintreffend am Ort D in der Schweiz, und der Angabe DDP gemäss Incoterms ("delivered, duty paid", d.h. franko D, verzollt, aber nicht abgeladen). Aufgrund von Verzögerungen seitens B wird der Druckauftrag erst im allerletzten Augenblick erteilt. Es gibt keine Pufferzeiten mehr bis zum Beginn des Wettbewerbs bzw. der begleitenden ATL-Kampagne.
Die Fragen der Agentur
Was geschieht, wenn die Lieferung der Rubbelkarte verspätet in D eintrifft, so dass B die begleitende, bereits gebuchte TV-Kampagne stoppen muss, um sich nicht zu blamieren (die eingekaufte Sendezeit verfällt ungenutzt)?
Fall a: Verspätung, weil die Fähre mit dem Lastwagen, der die Rubbelkarten zu B transportieren sollte, auf dem Aermelkanal wegen eines Sturms gekentert ist.
Fall b: Verspätung, weil die Fähre wegen einer Explosion sinkt, die Polizei spricht von einem terroristischen Ursprung.
Fall c: Verspätung, weil der Lastwagen auf der Autobahn einen Unfall mit E hatte, und dabei die Ladung verloren gegangen ist.
Fall d: Verspätung, weil der schweizerische Zoll den Lastwagen wegen ausserordentlich hohem Verkehrsaufkommen verzögert abgefertigt hat.
Vorfragen sind zu klären
Die von der Agentur formulierten Fragen lassen sich nur beantworten, wenn aufgrund der Akten und Vereinbarungen zwischen den Parteien folgende Fragen beantwortet worden sind:
a. Wer ist Vertragspartner der Druckerei und des Transportunternehmens?
b. Handelte die Agentur nur als Vermittlerin (und Beraterin?)
c. Wurde das anwendbare Recht vereinbart?
d. Wenn das anwendbare Recht nicht vereinbart wurde, welches ist die vertragstypische Leistung, nach welcher das anwendbare Recht bestimmt wird?
e. Ist die Haftung vertraglich eingeschränkt oder im Rahmen des Zulässigen wegbedungen worden?
Unter der Annahme, dass.....
Aufgrund der Falldarstellung ist davon auszugehen, dass die Agentur nicht als Generalunternehmerin gehandelt hat und auch nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einen Druck- und Transportvertrag abgeschlossen hat. Sie hat „im Auftrag“ (und wohl im Namen und auf Rechnung) des Kunden gehandelt. Die Agentur haftet in diesem Fall nur für sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung der Vertragspartner. Wenn der Agentur dabei keine Sorgfaltsverletzung nachgewiesen werden kann, haftet sie nicht, auch nicht subsidiär für den Unglücksfall.
Vorliegend ist gemäss den Agenturangaben die Druckerei in England vom Kunden ausgewählt und bestimmt worden. Damit ist sie direkte Vertragspartnerin des Kunden geworden. Als solche haftet sie nach schweizerischem Recht nicht für „die objektive Unmöglichkeit“. Das Schweizerische Recht kommt aber auf den Druck und Transport nur zur Anwendung, wenn eine entsprechende „Rechtswahl-Vereinbarung“ zwischen Druckerei und Kunde bzw. zwischen Transportunternehmung und Kunden getroffen wurde! (Hier kann der Agentur allenfalls unsorgfältige Beratung angelastet werden!)
Nach Schweizerischem Recht verhält es sich so: Soweit „durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen“ (Art. 119 Abs. 2 OR). „Nicht verantworten“ setzt voraus
a. keinerlei Verschulden an der Unmöglichkeit;
b. keinerlei Verantwortung für Hilfspersonen, die man zur Erfüllung der eigenen Schuldpflicht beigezogen hat;
c. der Zufall darf nicht wegen Verzugs des Vertragspartners eingetreten sein.
Aufgrund der Darstellungen der Agentur, scheinen Druckerei und Transport-Unternehmen nicht „verantwortlich“ zu sein. Im Gegenteil: Nur wegen der Verzögerungen auf Seiten des Kunden, ist die Verspätung und damit auch der zufällige Untergang auf dem Schiff eingetreten. Auch die Zollformalitäten haben nur wegen der Verzögerungen des Kunden zum Verzug geführt. Allenfalls trifft die Druckerei oder die Agentur ein Mitverschulden. Das lässt sich indes aufgrund der knappen Schilderung nicht beurteilen.
Die Folgen davon
Objektive Unmöglichkeit liegt nur vor, wenn die Rubelkarte für die fragliche TV-Sendung wegen der Kenterung, der Explosion oder des Autounfalls eines Chauffeurs auch von beliebigen Dritten nicht mehr rechtzeitig produziert werden könnte. Wenn die Druckerei oder das Transportunternehmen die Leistung wegen objektiver Unmöglichkeit nicht mehr erfüllen kann und die Nichterfüllung nicht zu verantworten hat, erlischt das Vertragsverhältnis. Die Druckerei wird ohne Pflicht zur Schadenersatzleistung befreit. Aber sie muss die bereits erhaltene Gegenleistung zurückzahlen (Art. 119 Abs. 2 OR). Sie trägt die sogenannte „Preisgefahr“. Von dieser Regel gibt es nur wenige gesetzliche Ausnahmen: So muss der Verleger nach Art. 390 Abs. 1 OR das Honorar auch dann zahlen, wenn das Werk nach Ablieferung an den Verleger durch Zufall untergeht.
Wenn die Lieferung nur vorübergehend unmöglich geworden ist, liegt ein Fall von Verzug vor. Der Kunde kann in diesem Fall nach „Verzugsrecht“ vorgehen (Fristansetzung). Schadenersatz muss aber die Agentur auch in diesem Fall nur leisten, wenn sie nicht nachweisen kann, dass sie keinerlei Verschulden bei der Beratung (bei der Auswahl, bei der Instruktion, bei der Überwachung) trifft (Art. 109 Abs. 2 OR).
Die Agentur als Generalunternehmerin
Anders verhielte es sich, wenn die Agentur die Rubelkarten-Herstellung als Generalunternehmerin im Werkvertragsverhältnis übernommen oder diese im eigenen Namen (und auch im eigenen Interesse) und auf eigene Rechnung mit Fixtermin in England hätte produzieren lassen – allenfalls auch mit Zustimmung des Kunden. In diesem Fall muss die Agentur eine Risikomarge für Auslandproduktionen einplanen. Diese sollte wenigstens die Zollformalitäten in schlimmster Variante einplanen. Das Risiko des Untergangs trägt aber die Agentur: „Geht das Werk vor seiner Übergabe durch Zufall zugrunde, so kann der Unternehmer weder Lohn für seine Arbeit noch Vergütung seiner Auslagen verlangen, ausser wenn der Besteller (Kunde) sich mit der Annahme in Verzug befindet. Der Verlust des zugrunde gegangenen Stoffes trifft in diesem Fall den Teil, der ihn geliefert hat.“ (Art. 376 Abs. 1 und 2 OR).
Selbst wenn die Agentur im eigenen Namen und auf eigene Rechnung den Auftrag nach England vergeben hätte (und somit nach Werkvertragsrecht haften würde), wird er dem Kunden gegenüber nicht in allen Fall-Varianten schadenersatzpflichtig für den Verspätungs- oder Mängelfolgeschaden. Nur dort, wo die Agentur ein Verschulden trifft (siehe Kasten).
Überblick über die Mängelrechte
Bei kleinen Mängeln an einem Werk (sogenannten minder erheblichen Mängeln) kann der Besteller einen Abzug am Werklohn geltend machen oder die unentgeltliche Nachbesserung verlangen.
Bei erheblichen Mängeln, welche das Werk unbrauchbar oder unannehmbar machen, kann der Besteller wahlweise die Annahme verweigern, Nachbesserung verlangen oder Minderungsansprüche geltend machen.
Ergänzt werden diese Rechte durch den Anspruch auf Schadenersatz, d.h. auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (z.B. Misserfolg bei der TV-Sendung, weil Rubbelkarten nicht rechtzeitig vorlagen). Preisminderung, Nachbesserung oder Rückgängigmachung des Geschäfts (Wandelung) setzen kein Verschulden des Herstellers voraus (Kausalhaftung). Die darüber hinausgehenden Schadenersatzansprüche können jedoch nur bei Nachweis eines Verschuldens geltend gemacht werden, sofern nicht eine Hilfspersonenhaftung anzuwenden ist.
Die Mängelfolgeschäden – immer zurückzuführen auf einen Mangel am Werk – sind von den Verspätungsschäden zu unterscheiden. Bei Verspätungsschäden haftet der Werkhersteller (die Agentur) auch für den zufälligen Untergang, wenn der Verzug durch die Agentur verursacht wurde. Er kann sich „von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei rechtzeitiger Erfüllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteile des Gläubigers betroffen hätte“ (Art. 103 OR). Zufallshaftung und jede Schadenersatzpflicht des Unternehmers setzen voraus, dass den Unternehmer ein Verschulden am Verzug trifft (zur Vertiefung: Gauch 1996, Rz 663).
von Dr. iur. Bruno Glaus